FAQ
Perguntas Frequentes
Parcerias Público-Privadas
1O que são as Parcerias Público-Privadas (PPPs)?
Pelo conceito utilizado pelo Banco Mundial, nas certificações em PPP (CP3P), a Parceria Público Privada é um contrato de longo prazo entre um parceiro público e um privado, para o desenvolvimento (ou uma modernização, ou renovação significativa) e a gestão de um ativo público (incluindo potencialmente a gestão de um serviço público relacionado), em que o parceiro privado assume riscos significantes e a responsabilidade da gestão durante a vigência do contrato, provê uma porção significativa do financiamento a seu próprio risco, e a remuneração é significativamente vinculada à sua performance e/ou ao uso e demanda do ativo, ou serviço, para que os interesses dos parceiros público e privado sejam alinhados.
No Brasil, Parceria Público-Privada é conceituada como a forma de concessão de serviços e/ou obras públicas com participação obrigatória de financiamento privado, e que será remunerado mediante contrapartida do parceiro público ao longo dos anos da prestação do serviço relacionado, combinado ou não com tarifas cobradas do público usuário.
A Lei 11.079/2004, que inaugurou a regulação das PPPs no Brasil, assim as define: “Art. 2º. Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (que é a Concessão comum, ou tradicional) , quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2º. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Assim, na Concessão (PPP) Patrocinada, a empresa privada (Concessionária) presta serviços públicos e cobra tarifas dos usuários da concessão, mas estas não são suficientes para pagar os investimentos feitos pelo parceiro privado, e, assim, o poder público complementa a remuneração da empresa Concessionária por meio de contribuições regulares (contraprestação).
Já a Concessão (PPP) Administrativa se dá quando não é possível ou conveniente cobrar do usuário pelo serviço de interesse público prestado pelo parceiro privado, e, por isso, a remuneração da empresa Concessionária é integralmente feita por pelo poder público (contraprestação).
Em todos os casos, é necessário salientar, a Concessionária (Parceira Privada) deve ser remunerada pelos seus serviços e ter seus investimentos amortizados até o fim do contrato, de forma que os bens necessários para a execução dos serviços concedidos (bens reversíveis) sejam, ao final, revertidos em favor da Administração Concedente (Parceiro Público).
Nosso escritório conta com profissionais multidisciplinares com experiência na área, inclusive m profissional certificada pelo Banco Mundial (CP3P), e pode auxiliar na identificação das melhores oportunidades de Projetos de Infraestrutura, inclusive PPPs.
2Qual a diferença entre Parcerias Público-Privadas (PPPs) e as outras formas de contratação de obras e serviços públicos?
A Parceria Público-Privada difere da forma tradicional de contratação de serviços ou obras públicas, em que estes são totalmente financiados com verba pública (os pagamentos são feitos ao longo da execução das obras e/ou serviços, mediante mera comprovação de execução), posto que na PPP há participação obrigatória de financiamento privado, financiamento este que será remunerado mediante contrapartida do parceiro público ao longo dos anos da prestação do serviço relacionado, combinado ou não com tarifas cobradas do público usuário,
Na PPP o investimento do privado é remunerado no período operacional, ou seja, as obras não serão pagas ao longo da execução do projeto de engenharia, por sua mera construção, mas pela sua eficiência, eficácia e efetividade, ou seja, gerando valor na prestação do serviço a ela associado). Normalmente é aplicável a PPP quando os serviços públicos estão associados ao desenvolvimento, modernização, ou renovação significativa de um ativo público.
No Brasil, a PPP também difere da Concessão comum. É que o Art. 2°da Lei nº 8.987/95 define a Concessão (tradicional) como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. E, quando precedida da execução de obra pública: “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.
Nesse conceito, a Concessão tradicional, pelo menos quando precedida de construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, é uma PPP em que toda a remuneração do Parceiro Privado se dá diretamente pelos usuários, posto que todos os elementos de uma PPP estão nela contidos: contrato de longo prazo; desenvolvimento, modernização ou renovação de um ativo; assunção de riscos e de gestão do ativo pelo privado; financiamento próprio; remuneração vinculada ao uso / exploração do ativo.
Entretanto, as chamadas hoje Concessões comuns passaram a não ser suficientes para tornar jurídica e economicamente viáveis alguns tipos de empreendimentos – que não se sustentavam apenas com o pagamento de tarifas pelos usuários (ou cuja cobrança de tarifas não seria possível).
Desta forma, a Lei no 11.079, promulgada em dezembro de 2004, conceituou a Parceria público-privada como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada (concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei de concessão comum, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado) ou administrativa (prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens).
Assim, temos que, conforme a legislação brasileira, na Concessão Tradicional, obrigatoriamente a remuneração do Parceiro Privado se dá unicamente por meio de cobrança de tarifas diretamente aos usuários. Neste caso, o pagamento das tarifas deve gerar um excedente de receitas sobre o custo de operação e manutenção que será usado para amortizar os investimentos realizados e gerar retorno (lucro) ao investidor privado.
Nas Parcerias público-privadas a remuneração pode ser dar de forma mista, ou seja, cobrando-se tarifas dos usuários mais contraprestação do parceiro público, ou ainda somente mediante o pagamento de contraprestação, nos casos em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta dos serviços e/ou obra.
A PPP se aplica, portanto, em contrapartida à Concessão comum, quando não se pode cobrar tarifas para utilização do ativo e/ou dos serviços públicos concedidos, posto que a própria administração pública é considerada usuária, ou, mesmo havendo essa cobrança, o excedente de receitas de tarifas não é suficiente para amortizar os investimentos realizados e/ou gerar retorno (lucro) ao investidor privado.
Nosso escritório conta com profissionais multidisciplinares com experiência na área, inclusive profissional certificada pelo Banco Mundial (CP3P), e pode auxiliar na identificação das melhores oportunidades de Projetos de Infraestrutura, identificando a melhor modelagem cabível.
3Qualquer Projeto de Infraestrutura ou Serviço Público pode ser modelado como Parceria Público-Privada (PPP)?
Na forma da legislação brasileira, é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Dentro desses requisitos, quaisquer serviços públicos podem ser contratados sob o modelo de PPP. Normalmente o modelo da PPP é aplicável aos serviços públicos que estão associados ao desenvolvimento, modernização, ou renovação significativa de um ativo público.
Muito importante salientar a importância da seleção da correta modelagem do projeto – com a seleção da melhor solução técnica para a necessidade administrativa e a pré-avaliação do projeto como adequado a uma PPP – para evitar o gasto de recursos desnecessários na preparação e estudo de projetos inadequados para PPPs.
Nosso escritório conta com profissionais multidisciplinares com experiência na área, inclusive profissional certificada pelo Banco Mundial (CP3P), e pode auxiliar na identificação das melhores oportunidades de Projetos de Infraestrutura, identificando a melhor modelagem cabível, de forma transparente, para evitar custos desnecessários.
4Quais são os benefícios de uma Parceria Público-Privada (PPP)?
Há várias motivações para se utilizar parcerias público-privadas: a motivação financeira; a motivação da eficiência, eficácia e efetividade, dentre outras tais como a transparência e o controle de corrupção.
Na PPP, as obras não serão pagas ao longo da execução do projeto de engenharia, por sua mera construção, mas pela sua eficiência, eficácia e efetividade, ou seja, gerando valor na prestação do serviço a ela associado (o investimento do privado é remunerado no período operacional da PPP).
Na PPP, o parceiro privado tem maior flexibilidade na contratação de empresas para executar o projeto de engenharia (pode contratar sem as amarras legais do setor público), e é incentivado executar projetos inovadores, com foco em baixo custo de manutenção, por exemplo, pensando sempre na performance e na qualidade da obra, a longo prazo, e no menor espaço de tempo possível, posto que sua remuneração só inicia no período operacional, ou seja, quando os serviços associados e pretendidos para a obra estiverem sendo prestados. Sem contar que o parceiro privado sempre é mais eficiente – exatamente por não ter as amarras do setor público – em gerenciar certos riscos, inclusive o do tempo, com um custo menor.
Assim, PPP tem um potencial – em longo prazo – de ganho de eficiência, eficácia e efetividade, se corretamente aplicada, para os projetos corretos, sob uma estrutura de modelagem correta, e mediante uma licitação corretamente aplicada.
Financeiramente a PPP é interessante por ser um método alternativo de financiamento de grandes obras de infraestrutura novas ou de melhoria, já que os fundos para as financiar deverão advir do parceiro privado através de caixa próprio ou alavancado por ele, o que pode acelerar planos ou programas de infraestrutura.
Mesmo existindo contrapartida do parceiro público, e mesmo que essa contrapartida tenha que ser contabilizada, isso faz muita diferença no caixa da entidade pública, e na obtenção de financiamentos de grande porte, posto que a PPP tem um mecanismo de garantia muito seguro para as instituições financeiras, que tem tido restrição em financiar diretamente o Estado ou uma empresa que tenha um contrato tradicional com o Estado, sem qualquer garantia de recebimento.
Mesmo que eventualmente o custo do capital do financiamento privado seja maior do que um financiamento público, o custo de longo prazo para o setor público deve ser menor em uma modelagem de PPP do que mediante a contratação de forma tradicional. Isso porque o projeto, na PPP, antes de ser licitado, passa por uma análise de custo-benefício.
Ademais, exatamente para fazer possível o financiamento privado desses Projetos, a Lei das PPPs previu a possibilidade de contratos de longo prazo, de até 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventuais prorrogações, e garantias de pagamento ao Parceiro Privado, que em outros tipos de contratação não se verifica.
Ademais, não se pode deixar de mencionar os benefícios da PPP para os usuários, ou seja, para a sociedade como um todo.
Um contrato de PPP tem a possibilidade de incentivar (através de remuneração do privado) benefícios, por exemplo, de eficiência energética, redução de emissão de gases, redução de poluição sonora, dentre outros. Ademais, como já falamos, normalmente a PPP encoraja que a obra seja terminada em um prazo confiável, e os serviços associados disponibilizados de forma mais rápida, pois o privado só é remunerado nessa fase.
Outro benefício do modelo de PPP é a eficácia, consubstanciada na entrega de serviços mediante níveis de qualidade de prestação de serviços pré-definidos, posto que o contrato de PPP permite vincular os pagamentos do privado a níveis de performance.
A habilidade do setor público de manter a prestação de serviços no mesmo nível de qualidade de serviços está sempre ameaçada pela dificuldade orçamentária e pela dificuldade de gerenciamento da cadeia de abastecimento/ suprimentos. Assim, o modelo da PPP permite um incentivo adicional de manutenção da qualidade dos serviços, que é mais facilmente obtida pelo parceiro privado.
Ademais, a PPP garante que exista um compromisso prévio de recursos com a confiabilidade técnica e de manutenção da infraestrutura por parte do Parceiro Privado, posto que neste tipo de contratação o privado é responsável pela eficiência da infraestrutura, e compromete recursos em orçamento para que a infraestrutura, em termos técnicos e de manutenção, tenha qualidade, e esteja sempre disponível para a execução dos serviços associados (efetividade).
Em termos gerais, a PPP consegue fornecer uma confiabilidade adicional no tempo e no custo de obter o objetivo da infraestrutura contratada. Assim, como dito, a PPP garante benefícios em termos de eficiência, eficácia e efetividade para a sociedade.
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5Quais são os pontos negativos de uma Parceria Público-Privada?
Inicialmente, as PPP são significativamente mais complexas do que os métodos de contratação tradicionais. Consequentemente, existe um risco de investimentos de capital em projetos inadequados.
Desta forma, as PPPs demandam recursos e atenção mais especializados por parte do Governo, e o tempo de preparação de um Projeto de PPP são maiores.
A mitigação desses problemas deve se dar através de diretrizes detalhadas e sólidas no gerenciamento de processos de PPPs, previsão de prazos realistas, e organizações de recursos e conhecimento apropriadas.
Ademais, em razão de seu longo prazo, a utilização de Projetos de PPP pode gerar dificuldades no âmbito político e de orçamento. É que depois de uma mudança de governo, por exemplo, pode parecer aos novos administradores que eles estão agora pagando contrapartidas de um projeto de PPP que somente trouxe benefícios políticos para seus antecessores de governo.
Entretanto, com políticas de comunicação corretas, e a busca de um consenso político no uso da PPP, e um programa sólido de PPP pode mitigar tal situação. Quanto ao orçamento, ao modelar uma PPP, deve-se sempre ter em mente que se está comprometendo o orçamento público de longo prazo, e assim, a sustentabilidade do Projeto deve ser cuidadosamente e muito bem avaliada.
Também no âmbito político, é necessário ter uma boa política de comunicação quando o Projeto de PPP implicar em novas tarifas a serem aplicadas ao público, ou no aumento destas. Importante, nesses casos, que o governo demonstre que também está trabalhando com uma política de redução de gastos e contenção de despesas, e não somente transferindo à sociedade os custos de uma crise econômica, por exemplo.
Por fim, temos que os Projetos de PPP provocam a falta de concorrência na prestação dos serviços contratados, e assim, o parceiro privado adquire mais vantagem nas renegociações e na fixação de tarifas, do que se os serviços fossem prestados num mercado concorrencial aberto. Assim, a formação dos termos do contrato e das regras de (re)negociação precisam ser bem construídas.
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6O que fazer se o Poder Público está inadimplente com minha empresa, em um contrato licitado nos termos da Lei no. 8.666/93?
Sabemos que é impossível a uma empresa privada continuar arcando com todos os encargos de uma contratação, sem receber a devida contrapartida, ainda mais quando se leva em consideração a realidade econômica do nosso país.
A Lei de Licitações estipula que constitui motivo para rescisão do contrato, dentre outros, “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; “
Assim, caso a inadimplência do ente da Administração perdure por mais de 90 (noventa) dias da entrega da obra, serviço, fornecimento, ou parcela destes, o Contratado pode optar por rescindir o contrato ou suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, na forma da lei.
A lei, ainda, proíbe que a Administração pague faturas com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, dificultando com que a Administração contrate uma segunda empresa para a mesma obra, serviço ou fornecimento, sem antes quitar as faturas devidas e exigíveis.
Nosso escritório conta com profissionais experientes no assunto, e podem auxiliar sua empresa na recuperação administrativa ou judicial dos créditos com o Poder Público.
Licitações
1Qual a diferença de preço global e preço unitário na Lei de Licitações, e qual a importância dessa diferenciação? Pode-se realizar aditivos a contratos nos dois casos?
Na forma do Artigo 6º da Lei 8.666/93, considera-se: “(...) VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; (...)”.
Para Hamilton BONATTO, em seu Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 185-189, determinar o regime de execução da obra implica definir o modo como será efetivado o pagamento à contratada, se em relação ao que foi executado pela mesma, ou se em função da realização da obra como um todo ou, ainda, se em função de unidades de medidas padrão (metros lineares, metros quadrados, quilogramas, peças, etc.).
Lembra o autor que na empreitada por preço global as medições são feitas por etapas dos serviços concluídos e o pagamento é feito parceladamente nas datas prefixadas, na conclusão da obra ou de cada etapa.
Assim, cumpre ressaltar que os regimes de empreitada por preço global - EPG e por preço unitário - EPU não qualificam propriamente o objeto do contrato, mas dizem respeito ao critério de apuração do valor da remuneração a ser paga em razão da execução do objeto.
Nesse sentido, afirma Marçal JUSTEN FILHO, em seu Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 157, que a distinção entre as figuras envolve, de um modo direto, o critério para determinação da remuneração do particular.
O regime de empreitada por preço global deve ser adotado quando possível estimar, de antemão e com precisão, o encargo integral do particular. Quando não for possível tal estimativa do encargo a ser executado no seu aspecto quantitativo, o regime deve ser a empreitada por preço unitário.
A doutrina tem se posicionado que a empreitada por preço global se mostra a ideal para obras, mas não para reformas, por exemplo: “No caso de obras novas é possível, via de regra, se conhecer por completo o objeto a ser licitado. Já quando se trata de reformas, não é raro que a Administração e a contratada sejam surpreendidas com detalhes não percebidos quando da elaboração do orçamento. Por isso, em caso de obras novas a empreitada por preço global se mostra a ideal, para a qual é imprescindível o adequado desenvolvimento do projeto básico, o qual fundamentará o orçamento, a licitação e a contratação”. (BONATTO, Hamilton. Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. 2ª edição. Belo Horizonte: Fórum, 2012; pág. 187).
Logo, na empreitada por preço unitário, a Administração não tem, ao licitar e contratar o empreendimento, condições técnicas de aferir, com precisão, todos os elementos quantitativos envolvidos na execução do escopo (como no caso ora tratado). Assim, as licitantes ficam impossibilitadas de apresentar propostas consignando um preço certo e total. Dessa feita, é definido preço certo por unidade determinada de serviço e, no decorrer da execução contratual, são realizadas medições e pagamentos com base nas unidades de medida efetivamente executadas e concluídas.
No Acórdão 1977/2013 - Plenário, a Corte de Contas analisou a forma de remuneração da contratada em Empreitada por Preço Unitário desta forma: “A remuneração da contratada, nesse regime, é feita em função das unidades de serviço efetivamente executadas, com os preços previamente definidos na planilha orçamentária da obra. Assim, o acompanhamento do empreendimento torna-se mais difícil e detalhado, já que se faz necessária a fiscalização sistemática dos serviços executados. Nesse caso, o contratado se obriga a executar cada unidade de serviço previamente definido por um determinado preço acordado. O construtor contrata apenas o preço unitário de cada serviço, recebendo pelas quantidades efetivamente executadas”.
Essa diferenciação é muito importante para o licitante apresentar o seu preço. Alguns Editais não são muito claros quanto ao regime de execução, e esta pode ser facilmente confundida com a forma de verificação do menor preço no julgamento da licitação: por exemplo, uma licitação pode prever o regime de execução por preço unitário, mas ter como critério de julgamento o menor preço global.
Assim, com essa confusão, um licitante pode apresentar seu preço com um entendimento diverso do que efetivamente será executado pela Administração, causando prejuízos ao longo do contrato.
Ademais, necessário entender que no caso do regime de execução por Preço Global, os aditivos são mais raros, e sua fundamentação mais complexa.
No regime de Preços Unitários, sabe-se que qualquer menor alteração dos quantitativos contratados pode e deve ser objeto de aditivo, estando claro na Legislação os limites para os acréscimos e supressões; e o cálculo de referidos acréscimos e supressões são simples.
Entretanto, no caso do regime do Preço Global, pequenas alterações quantitativas não podem ser objeto de aditivo. Ora, se uma obra foi contratada pelo regime de empreitada de preço global não há como se exigir que a Administração faça a medição por preço unitário. Se a medição da obra é feita por etapas, o fiscal do contrato não é capaz de verificar pequenas variações, para mais ou para menos, em itens ou serviços isolados. Caso ele opte por medir o serviço, para avaliar a pertinência do pleito, será obrigado a medir todos os serviços da mesma forma, para verificar aqueles em que o contratado está ganhando. Isso descaracterizaria completamente o regime de empreitada por preço global, tornando-o idêntico à empreitada por preço unitário, com a onerosa a atividade de medição dos quantitativos de cada serviço.
Nosso escritório conta com profissionais experientes no assunto, e podem auxiliar sua empresa na identificação de omissões e falhas nos Editais, e de assessorar na melhor apresentação da sua proposta, e na execução do contrato com o Poder Público.
